参考文献
[1] 郑成思. 版权法（修订版）[M]. 北京：中国人民大学出版社, 1997.
[2] WIPO, The Protection of Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore: Revised Objectives and Principles, WIPO/GRTKF/IC/8/4, [EB/OL] http://www.wipo.int/edocs/mdocs/ ... po_grtkf_ic_8_4.doc, 2005-05-08.
[3] UNESCO-WIPO, Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions（1982）[EB/OL]. http://www.wipo.int/tk/en/docume ... odel-provisions.pdf, , 2005-05-08.
[4] 段宝林. 中国民间文学概要 [M]. 北京：北京大学出版社，1998.
[5] John Henry Merryman, The Retention of Cultural Property, 21 U.C. Davis L. Rev. 477, (1987-1988).
[6] James D. Nason, Traditional Property and Modern Laws: The Need for Native American Community Intellectual Property Rights Legislation， 12 Stan. L. & Pol’y Rev. 255 (2001)。
[7] Roger W. Mastalir, A Proposal for Protecting the Cultural and Property Aspects of Cultural Property Under International Law, 16 Fordham Int’l L. J. 1033,(1993).
[8] Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples 41. UCLA L. Rev. 443, (1993).
[9] Cathryn A. Berryman, Toward More Universal Protection of Intangible Cultural Property, 1 J. Intell. Prop. L. 293 (1994)
[10] 吕微. 现代性论争中的民间文学 [J]. 文学评论2000,(2).
[11] D．Paul Schafer, Culture: Beacon of the Future, Adamantine Press Limited, 1998.
[12] 【美】罗素•罗兰（Roland Robertson）. 全球化：社会理论和全球文化（Globalization : Social Theory and Global Culture）[M]. 梁光严译. 上海：上海人民出版社，2000.
[13] WIPO Report of Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (The Second Session, Geneva, Dec. 10-14, 2001), WIPO/GRTKF/IC/2/16 .
[14] Romsemary J. Coombe, The Cultural Life of Intellectual Properties, Authorship, Appropriation, and the Law, Duke University Press, 1998.
[15] Gary Myers, The Restatement's Rejection of the Misappropriation Tort: A Victory for the Public Domain， 47 S.C. L. Rev. 673 (1996).
[16] Douglas G. Baird, Common Law Intellectual Property and the Legacy of International News Service v. Associated Press, 50 U. Chi. L. Rev. 411 (1983).
[17] John H. Merryman, Thinking about the Elgin Marbles, 83 Mich. L. Rev. 1881 (1985).
[18] John H. Merryman,The Public Interest in Cultural Property, 77 Calif. L. Rev. 339(1989).
[19] Paul Kuruk, Protecting Folklore Under Modern Intellectual Property Regimes: A Reappraisal of the Tensions Between Individual and Communal Rights in Africa and the United States , 48 Am. U. L. Rev. 769 (1999).
[20] Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Communities, 18 Cardozo Arts & Ent. L. J. 175 (2000).
[21] Christine Haight Farley, Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property the Answer? 30 Conn. L. Rev. 1 (1997).
[22] 钱雪梅. 文化民族主义刍论[J]. 世界民族, 2000(4).
[23] 郑师渠. 近代中国的文化民族主义[J]. 历史研究, 1995（5）.
[24] 刘靖华. 全球化背景下的民族主义问题初探[J]. 现代国际关系, 2001(8).
[25] 杨勇胜, 郑章瑶. 民间文学艺术作品的版权客体化——传统民间文艺与知识创新的利益平衡 [J]. 浙江师范大学学报(社会科学版) , 2005(1).
[26] Craig D. Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, 16 Stan. Envt’l. L. J. 74 (1997).
[27] Rosemary Coombe, Authorial Cartographies: Mapping Proprietary Borders In A Less-Brave New World, 48 Stan. L. Rev. P.1357 (1996).
[28] Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L.J. 965 (1990).
[29] Bhikhu Parekh, Rethinking Multiculturalism: Cultural Diversity and Political Theory, Harvard University Press, 2000.
[30] 盛洪. 为万世开太平――一个经济学家对文明问题的思考 [M]. 北京：北京大学出版社, 1999.
[31] David R. Downes, How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge, 25 Colum. J. Envtl. L. 253(2000).
[32] 唐广良. 遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述[A]. 郑成思. 知识产权文丛(第8卷)[C]. 北京：中国方正出版社, 2002. 4-70;
[33] 蓝寿荣, 朱雪忠. 土家族传统知识的法律保护 [J]. 科技与法律, 2003(4).
[34] 朱雪忠. 传统知识的法律保护初探[J]. 华中师范大学学报（人文社科版）, 2004(3).
[35] 段宝林. 民间文学普查的基础问题[J]. 广西师范学院学报（哲社版）, 2004(4).
[36] 刘守华. 中国民间文学研究百年历程[J]. 华中师范大学学报（人文社科版）, 2001(3).
[37] Rachel Proctor. Tourism Opens New Doors, Creates New Challenges, for Traditional Healers in Peru [EB/OL]. http://www.cs.org/publications/CSQ/244/proctor.htm. 2005-04-08.
[38] [德]M•雷炳德. 著作权法[M]. 张恩民译. 北京：法律出版社 2005.
[39] 施爱东. “概论教育”与“概论思维”[J]. 西北民族研究, 2004(1).
[40] 刘胜红, 王林. 试论民间文学艺术权[J]. 中央民族大学学报（哲社版）, 2004(6).
[41] 吴烈俊. 我国民族民间文学艺术的法律保护[J]. 西南民族学院学报, 2003(5).
[42] 程慧钊. 民间文学艺术若干法律问题研究[J]. 法学杂志 2004(5).
[43] David B. Jordan, Square Pegs and Round Holes: Domestic Intellectual Property Law and Native American Economic and Cultural Policy: Can It Fit? 25 Am. Indian L. Rev. 93 (2000).
[44] Silke von Lewinski, The Protection of Folklore, 11 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 747, (2003).
[45] 胡万川. 民间文学集体性之质变与发展，[EB/OL]. http://ws.twl.ncku.edu.tw/hak-chia/o/ou-ban-chhoan/chip-the.htm, 2005-05-08.
[46] 钟敬文. 民间文学概论[M]. 上海：上海文艺出版社，1980.
[47] 许钰. 口头叙事文学的流传和演变[J]. 北京师范大学学报（社科版）, 1994(6).
[48] 杨新书, 刘水云. 论中国民间文学艺术版权保护 [J]. 知识产权, 1993(4).
[49] 卢国文, 柯琳. 民俗音乐学的初步研究[J]. 中国音乐, 1994(4).
[50] 高有鹏. 中国民间文学史[M]. 开封：河南大学出版社，2001.
[51] 余咏宇. 给中国民歌下个“定义”？（上）[J]. 黄钟（武汉音乐学学院学报）, 1994(3).
[52] 万建中. 民间文学本体特征的再认识[J]. 北京师范大学学报（社科版）, 2004(6).
[53] 向云驹. “梁祝”传说与民间文学的变异性[J]. 民间文学研究, 2003(4).
[54] 顾颉刚, 钟敬文. 孟姜女故事论文集[M]. 北京：中国民间文艺出版社,1983.
[55] 黄瑞旗. 孟姜女故事研究[M]. 北京：中国人民大学出版社 2003.
[56] 蒋勋. 舞动《白蛇传》[M]. 桂林：广西师范大学出版社 2004.
[57] Eisenman v. Qimron, 54(3) P.D. 817.（Dead Sea Scrolls案, 英文翻译文本http://lawatch.haifa.ac.il/heb/month/dead_sea.htm）.
[58] 户晓辉. 论欧美现代民间文学话语中的“民”[J]. 民间文化论坛, 2004(3).
[59] 张晓刚. 民族主义、文化民族主义、第三世界民族主义[J]. 战略与管理, 1996(3).
[60] 黄任远. 伊玛堪的流传与演变[J]. 黑龙江民族丛刊, 1994(2).
[61] 降边嘉措. 当代荷马——《格萨尔》说唱家[J]. 中国藏学, 1994(1).
[62] Paul Goldstein, Copyright (Second Edition), ASPEN Law &Business, 1999.
[63] Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender, 1997.
[64] 崔国斌. 传统知识保护的困境[A]. 中国专利局. 专利法研究（2002卷）[C]. 北京：知识产权出版社2002.
[65] Abraham Rosman , Paula G. Rubel, The Tapestry of Culture, An Introduction to Cultural Anthropology(Fifth Edition), McGraw-Hill, Inc. 1995.
[66] Anne Barron, No Other Law? Author-ity, Property and Aboriginal Art, in Lionel Bently & Spyros M. Maniatis(ed.). Intellectual Property and Ethics, Sweet & Maxwell, 1998.
[67] 居素甫·玛玛依诉深圳新华书店等[A]. 陶凯元. 广东知识产权案例精选 （第二辑）[C]. 北京：法律出版社 2004.
[68] 白秀娥诉国家邮政局邮票印制局侵犯著作权纠纷案[Z]. 北京市高级人民法院 （2002）高民终字第252号.
[69] Yumbulul v. Reserve Bank of Australia, 21 I.P.R. 481 (1991).
[70] Graham Dutfield, TRIPS-related Aspects of Traditional Knowledge, 33 Case W. Res. J. Int'l L. 233 (2001).
[71] 张福三. 实用·解释·巫术·礼仪——对民间文学功能的再认识[J]. 民族艺术研究, 2003(4).
[72] 斯农平措,刘骧. 藏族民间文学的基本特征[J]. 西南民族学院学报（哲社版增刊）, 1999(8).
[73] Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 U. Toronto Fac. L. Rev. 211(1990).
[74] Martha Woodmansee, On the Author Effect: Recovering Collectivity, 10 Cardozo Arts & Ent. L. J. 279 (1992).
[75] Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: the Metamorphose of “Authorship”, 1991 Duke L. J. 455(1991).
[76] Justin Hughes, Personality Interests of Artists and Inventors in Intellectual Property, 16 Cardozo Arts & Ent. L. J. 81 (1998).
[77] Craig A. Wagner,Motion Picture Colorization, Authenticity, and the Elusive Moral Right,64 N.Y.U.L. Rev. 628, (1989).
[78] Roeder, The Doctrine of Moral Right: A Study in the Law of Artists, Authors, and Creators, 53 Harv. L. Rev. 554 (1940).
[79] Robert A. Gorman, Federal Moral Rights Legislation: The Need for Caution, 14 Nova L. Rev. 421, (1990)
[80] 奥德黎•R•查普曼. 将知识产权视为人权：与第15条第1款和第3项有关的义务[J]. 版权公报, 2001(1).
[81] 李燕蓉. 剪纸是否属于著作权法保护的作品[J]. 中国版权, 2002(1).
[82] 雅森·吾守尔（维族）. 民间文艺遗产亟需保护[J]. 人民音乐, 1994(1).
[83] 新华网. 《康定情歌》不能随便唱 收费每分钟约千元[EB/OL]. http://news.xinhuanet.com/audio/ ... 345.htm.2005-05-08.
[84] 千龙网. 传唱多年作者不明—《浏阳河》著作权起纠纷[EB/OL]. http://culture.qianlong.com/6931/2004/06/15/41@2108729.htm. 2005-05-08.
[85] 郑成思. 世界贸易组织与知识产权保护[A]. 郑成思. 知识产权文丛(第5卷)[C]. 北京：中国方正出版社, 2001.
[86] 夏爵蓉. 少数民族史诗特点浅析[J]. 中南民族学院学报（哲社版）, 1994(4).
[87] 降边嘉措. 当代荷马——《格萨尔》说唱家[J]. 中国藏学, 1994(1).
[88] 降边嘉措. 整理研究藏族传统文化的巨大系统工程——关于藏文《格萨尔》精选本的编纂工作[J]. 中国藏学, 2000(4).
[89] 陈惠珍, 倪红霞. 正确界定民间文学艺术作品与再创作作品——由一件京剧脸谱著作权纠纷案说起[J]. 法治论丛, 2003(6).
[90] 居其宏. 民间音乐的现代传承及其著作权归属[J]. 人民音乐, 1994(9).
[91] 杜亚雄. 采风和采风者的品德[J]. 中国音乐, 1994(4).
[92] 饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案[Z]. 中华人民共和国最高人民法院公报, 2004(7).
Abandoning Collective Authorship：A Proposal for Copyright Protection of Folklore
CUI Guo-bin
(Tsinghua University, School of Law, Beijing, 100084)
Abstract: The protection of folklore is an unresolved issue in copyright law. This article challenges the widely-accepted doctrine of collective authorship in folklore. The first part of this Article explains how cultural nationalism influenced literature scholars to construct folklore as "collective created works". It goes on to explain how legal scholars further this misguided process by creating copyright law concepts such as “collective innovation system” and “collective authorship”. The second part of this Article analyzes and refutes the theories of some scholars who misuse the structuralism to criticize the doctrine of individual authorship and to support the doctrine of collective authorship. The Article concludes that copyright law should abandon the doctrine of collective authorship and adopt a simpler solution to protect folklore: treating and protecting folklore as individual works.
Key Words：Expressions of Folklore; Copyright; Collective Authorship; Cultural Nationalism.
--------------------------------------------------------------------------------
作者简介：崔国斌（1973- ），安徽桐城人，清华大学法学院 法学博士，讲师。
[①]本文所说的民间文学艺术，包含传统民间文化的各种表达形式，包括文学、绘画、音乐、舞蹈等。不过，本文默认的讨论对象是民间文学作品的版权保护，因此后文的各种讨论可能并不能完全适用于其他非文学的艺术形式。关于民间文学艺术的代表性定义可参见UNESCO-WIPO, Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions（1982）Section 2，http://www.wipo.int/tk/en/docume ... odel-provisions.pdf
[②]《著作权法》（1990）第六条。
[③] 自1990年以来，代表性的研究论文有张广生 试论民间文学艺术作品的著作权保护 《版权参考资料》 1990第6期， 页20-23；许超 关于民间文学艺术的法律保护 《著作权》 1993年第4期， 页19-21；杨新书 论中国民间文学艺术的版权保护 《知识产权》 1993年第4期，页39-43；李祖明 民间文学艺术表达形式法律保护之我见 思想战线 1996年第2期 页页53-56;许超 民间文学艺术在中国的法律保护 《中国专利商标》 1997年第1期 页53-54; 郑成思 民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议 知识产权研究 第3卷 方正出版社，1997年5月第一版；冀红梅 民间文学艺术的著作权保护 科技与法律 1998年第1期 页56-63; 许惠然 范严生等 云南省民族民间文化中的知识产权保护初探 知识产权文丛 第5卷 页.471-473; 唐广良 遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述 郑成思. 知识产权文丛(第八卷) 北京:中国方正出版社,2002年11月第1版 页4-70;吴烈俊 我国民族民间文学艺术的法律保护 西南民族学院学报（哲社版） 2003年 第5期（总24卷） 页191-195; 蒋万来 民间文学艺术的法律保护 电子知识产权 2004年第5期 页19-23等。
[④] 参见http://www.wipo.int/tk/en/。这是WIPO记录Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore工作进展的官方地址。
[⑤] 本文所说的作者观，是指相关理论对作者身份（Authorship）的看法。
[⑥] 一般认为“民间文学是文学的一部分，是和作家文学并行的一种文学，即劳动人民的集体口头创作。”(段宝林)
[⑦]在启蒙思想中，民族主义有人文主义的根源，它体现了美国人在1766年独立宣言、法国人在1789年人权宣言中所确立的时代精神。但是随着浪漫主义（Romanticism）的兴起，民族主义的内容发生变化。民族主义、爱国主义和民族觉醒的区别变得很模糊。国家崇拜被建立起来，对于国家的特性、成就、文化、雄心与政策的推崇逐步显现。爱国主义和排外主义自然联系起来。民族主义甚至为国家利益斗争中的暴力寻找到合法理由。
[⑧]关于文化财产（文物）的权威定义参见UNESCO Convention on the Means of Prohibiting the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property( 1970) ，Article 1。
[⑨]在西方社会，将民族主义应用到文化客体，在很大程度上归功于英国浪漫主义诗人George Gordon， Lord Byron。他强烈反对Elgin将希腊大理石雕塑搬到英国。他的诗作后来成为响亮的宣传口号，深深地扎根于西方的思维之中。
[⑩]关于世界主要地区关于文物保护的立法情况统计，可参见James D. Nason文，, Appendix I(2001)。
[11]所谓的文化国际主义（Cultural Internationalism），主要关心文化遗产的物理保护，支持传统财产法的原则，肯定财产法上所谓的占有、征服、赎买等行为所导致的权利归属结果。文化国际主义和文化民族主义这两种观点都强调对文化遗产的保护，但是保护的方法不同，从而导致的利益分配关系存在很大的差别。
[12] Davis F. (1974) Yearning for Yesterday: A Sociology of Nostalgia. New York Free Press, P 122-123 转引自罗素•罗兰（Roland Robertson）文。
[13]部分发展中国家在WIPO的国际论坛上甚至将民间文学与基因材料、动植物物种、水域、矿石等相提并论。加拿大的印第安人艺术家将外来者叙说土著故事等同于政客们盗窃土地。
[14]传统社会已经熟练掌握自决权理论来为自己的知识产权保护主张辩护。在WIPO主持的政府间委员会所主持的关于传统知识、民间文艺、遗产资源保护的讨论会上，Saami Council，代表芬兰、挪威、俄罗斯、瑞典的Saami人，指出传统知识和资源同他们的人们和土地之间有着精神上的、文化上的甚至是宗教上的联系。剥夺土著民族这些知识和资源，将侵害土著民族基本的民族自决权。在保护传统文化与遗资源领域，通常被援引的国际公约就是《国际经济、社会和文化权利公约》（The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）和《国际公民政治权利公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）。
[15] 参见《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第1.1条。
[16]比如，Saami Council代表Saami人，指出土著人将其传统知识和遗传资源视为由该民族集体享有的公共物品（Common Goods），但是他们却拒绝外来者参与这类公共物品的分享。
[17] 在民间文学艺术的专业研究中，很少有人会将民间文学艺术的消亡与外来商业社区的商业利用联系起来，即是明证。
[18]该文作者介绍了土家族传统知识被本族年轻成员主动放弃而逐步消亡的趋势。
[19] 段宝林教授指出，“提高民间文化自觉,是一切保护工作的大前提。如果缺少这种自觉,就可能把甲骨文的甲骨当成 ‘中药材’给砸了,把半坡村的陶器当 ‘破烂’卖了。由于传统偏见的长期影响,一般人大多缺少民间文化的知识,当然也就缺乏保护意识。”
[20]比如，中国政府主导的三套集成的编纂工作。 “1984年开始，由中央文化部、国家民委和中国民协共同组织领导，着手编纂民间文学三套集成（《中国民间故事集成》、《中国歌谣集成》、《中国谚语集成》），再一次对全国的各族民间文学宝藏进行大规模的调查采录。截止1990年全国搜集到民间故事183万篇，歌谣302万首，谚语784万条，总字数达40多亿。到2000年底正式出版底国家卷已经达到31种（故事集成11种，歌谣集成9种，谚语集成11种），预计2004年可以大体出齐”。 (刘守华)
[21]旅游业对于传统文化的保护或许是一个补充机制，它同样存在内在的危害。
[22]中国民间文学研究领域的代表人物（钟敬文、段宝林、朱宜初、李子贤、李景江、李文焕、吴蓉章、张文、周作秋、汪玢玲、李惠芳等）在其著作中均强调民间文学的集体性。
[23] “民间口头文学的绝大部分作品，几乎经常有不可避免的变动。这种变动不是个别的，而是大量的；同时也不是偶然的，而是必然的。在各民族的口头文学中，有很多是由某一个作品的主体，变化成许多大同小异的作品，形成了若干‘异文’。”
[24]比如，有学者介绍民俗音乐与专业音乐的差别。“作曲家的创作讲求个性，创作的作品主要由专业演员演唱、演奏，作品一旦完成后，不易改变。而每件作品在演唱、演奏中，并非都具有社会性。民俗音乐则不然，它的创作突出共性，词曲的创作者本身就是演唱者或演奏者本人，演唱或演奏中，词曲存在着变异性，并具有广泛的社会性”(卢国文、柯琳) ；民间文学的研究者通常强调特定版本的作家文学作品一经固定，就不再由太大的变化，因而不具备民间文学的所谓的“变异性” (高有鹏) 。
[25]“一般认为故事多半是由一个会编的人首先编出，而后传讲出去。在流传的过程之中，再经众人修正，而不大可能当初就是由几个人凑在一起七嘴八舌的来编一个故事。……其他如歌谣、谜语、谚语方面大部分也应当是一样的情形”（胡万川）；相同观点：“虽然民歌的最后产品，确是集体在不同时期努力的结果，但起源往往是由唱者一人在田间或者野外时独自创作完成的，其后流传及改编，也有个别唱者参与的机会。” （余咏宇）；“民间文学是特定群体共同创造和流传的,但事实上,民间文学是特定群体中一小部分人创造和流传的, ‘个别人’的作用往往至关重要”(万建中)； “民间文学是集体的创作，但并不都是你一句我一句凑起来的。在一般情况下，常常是先由个人创作出来，然后逐渐在流传中进行加工。它的流传过程就是创作过程，传播者自觉不自觉地参加到创作中来，这就使民间文学成为集体只会的结晶”(段宝林)。
[26] 典型的案例如以色列最高法院的Dead Sea Scrolls案。该案中法院认为研究人员通过拼凑古代手稿碎片的方式恢复的作品，具有原创性。
[27]“欧洲学者对民俗兴趣的日益增长是与19世纪浪漫主义和民族主义的学术思潮紧密联系的。……在浪漫主义者看来，农民的也就是地方的和民族的，而口头文本则是农民与民族之间联系的纽带。 …… 19世纪欧洲浪漫主义者反对以城市文明、工业文明为标志的现代理性及其世界扩张，他们把对民族感性传统的想法投射到乡村和农民身上，认为居住在偏远地方的农民未受或少受出自现代理性中心之文明教育的污染，因而最大限度地保持了民族共同体的传统感性生活方式。在浪漫主义者看来，民间文学不仅是民族性的建构基础，同时也是普遍性的解构资源，从而成为价值知识的真正言说”(吕微)； “在欧美现代民俗学和民间文学的话语体系中， ‘民’这个概念只是现代学者想象出来的一个共同体或建构体，无论人们缩小还是扩展它的外延和范围，也无论使用或界定它的人想还是不想、有意还是无意要用它来指涉现实中的特定群体，它与这个群体都没有直接的或必然的联系”(户晓辉)；民族主义意识形态“为本民族提供、维系和丰富全民的价值观体系。这将要对民间的传说向往、符号象征和人伦情理加以利用”(张晓刚)。
[28]比如，学者们调查了藏族史诗《格萨尔》和蒙族史诗《格斯尔》的传承人的数目。"如今已知艺人分布：藏族《格萨尔》艺人99名，西藏（那曲21人，昌都11人，阿昌9人），青海（果洛112人，玉树9人，黄南8人，海南、海西、海北、唐古拉乡各1人）。蒙古《格斯尔》艺人46人（新疆28人、内蒙10人、甘肃5人、辽宁3人）”(段宝林)；伊玛堪是赫哲族的长篇说唱作品，整理记录的文字版本达数十万言。“在漫长的历史长河中，伊玛堪的传承主要靠少数能说会唱的‘聪明人’——伊玛堪歌手”（黄任远）;“80年代，在中国境内尚有100多位不同类型的说唱艺人。1991年被政府有关部门授予‘杰出说唱家’和‘《格萨（斯）尔》说唱家’的艺人就有20多位”(降边嘉措) 。
[29]参见《著作权法》（2001）第11条。英美法和德国法则不承认法人能够成为原始作者。参见郑成思[1](P28) 德M•雷炳德[38](P181)。
[30]Paul Kuruk指出，非洲很多部落内部按照一定的习惯来处理民间文学艺术的权利归属问题。这些权利非常接近现代的知识产权法。比如，对于传统音乐、民歌、传说、舞蹈、绘画、雕塑、工艺设计等方面存在类似版权的习惯权利，而在农产品、服装、工艺品上的标记则类似现代的商标，起着区分与识别作用；而对于一些复杂的技术，如开采业、独木舟制造、乐器制造、织布业、医药业等领域就存在类似的专利垄断权。
[31] H. Morphy, Ancestral Connections (University of Chicago Press, Chicago, 1991), P. 48-49. 转引自Anne Barron文。
[32] 部分传统社会内部存在特殊的风俗习惯和社会秩序结构等，可能导致无法根据个人主义原则来确定权利的归属。比如，在部落社会中，个人的社会等级、地位不但决定着他是否可以进行艺术创造，而且决定他可以创造的内容。他获得作者地位的理由不是基于个人的独立自治，而是基于自己和部落祖先的精神联系以及自己在部落中的社会角色。作者的创作的内容先于他存在，作者继承它，有权利同时也有义务去揭示它。基于个人同场所（Place）、个人、精神祖先等的关系网所确立起来的作品控制权归属系统，同版权法上的归属模式相差甚远（Anne Barron文）;在澳大利亚著名的Yumbulul案中，土著艺术家就认为自己创作的作品对外发放许可时，还需要经过部落的长老批准。Yumbulul v. Reserve Bank of Australia （(1991) 21 I.P.R. 481）
[33] 关于民间文学的功能，可以参见张福三及其它研究论文。从这些功能中，我们可以看出个体参与民间文学创作的目的，大多与寻求产权保护无关。
[34]在英国的1709年通过的安娜法典（English Statute of Anne）标志着作者（Authorship）在西方法律中的诞生。
[35] “艺术领域的天才的表现是为了人类的幸福、荣耀和利益开拓人类的视野。天才将新的认识引入智慧的世界”（Woodmansee引述1851年Wordsworth的描述）。
[36] 本文采用现代文学理论中的一般意见，将福柯、巴尔特关于作者的理论视为结构主义的代表观点。参见朱立元主编 当代西方文艺理论 华东师范大学出版社 2005年4月第2版，页234。
[37] R. Barthes, The Death of the Author, in Image-Music-Text 142(S. Heath, trans., 1977) 转引自Romsemary J. Coombe文。
[38] 对著作权法作者观进行批评的学者天真地以为所谓的作者就是特定具有原创性值得保护的作品的唯一的创造者（Martha Woodmansee）。 Romsemary J. Coombe持同样的意见——“作者通常被视为是受保护的作品所表达意思的唯一来源。”
[39] 正因为如此，学者感叹美国版权法以知识产权人的利益为中心，而不是作者利益为中心。
[40]《著作权法》（2001）第17条。
[41] 以美国娱乐与文化产业为例。它是一种高度合作的产业，在向公众提供产品的过程中，广泛依赖于各类个人的和集体的合作协议。
[42] 参见《著作权法》（2001）第11条，第15条，第16条；《计算机软件保护条例》（2001）第13条等。
[43]郭宪诉国家邮政总局案中，郭宪创作的一些剪纸图案被国家邮政总局用于2000年邮政贺卡的图案设计。被告在答辩中称所涉五幅剪纸作品，都取自民间传统剪纸题材，都采用了传统的剪纸手法和设计方法。但法院认为被告并没有向法院提交证据证明在原告创作时间之前，已经存在该五幅作品的剪纸图案，因此否认该5幅剪纸图案为公有领域的作品。
[44]澳大利亚Johnny Bulun Bulun案中，原告尽管接受了父亲的训练去描绘部落“Dreaming Stories”中的形象，依然式按照原告自己的独特方式描绘这些形象。法院同意只要没有证据能够证明该艺术家对某一在先作品的复制，那就推定为其行为就是一种创作，而不是复制。
[45]比如，王骆宾先生曾将《玛依拉》、《都达尔和玛丽亚》等创作歌曲当作民歌；《康定情歌》、《浏阳河》也存在类似的问题。
[46] “伊玛堪歌手在传承说唱中，基本上忠实于原来说唱的伊玛堪故事内容，但这并非是绝对的。事实上，同唱一部伊玛堪，一个歌手一个样。甚至是同一歌手唱一部伊玛堪，也是每讲唱一回一个样”(黄任远)；“藏族谚语所说：岭人口中，人人都有一部《格萨尔》”(夏爵蓉)。
[47]作者评论“扎巴老人是当代最杰出的《格萨尔》演唱家，为《格萨尔》的搜集整理工作，做出了卓越贡献，是这一领域一面光辉的旗帜。扎巴老人生前共说唱25部，总计近600万诗行，600多万字。这是一个惊人的数字，一份珍贵的文化遗产，一笔巨大的精神财富，是迄今为止最系统、最完整的一套艺人说唱本。它凝聚着人民艺术家扎巴老人的智慧合艺术天赋，是他生命的结晶” (降边嘉措, [88]) 。
[48] 《著作权法实施条例》（2002）第十三条：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”
[49]京剧脸谱案中，法院认为“《京剧脸谱》画册中注明绘画者是原告，根据我国著作权法的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民是作者。而被告未能向法庭提供与原告绘制的京剧脸谱相同的作品。在被告没有相反证据予以推翻的情况下，应当认定原告是该画册的作者。”
[50]该文作者是一位音乐家，一方面承认民间文学“无定本”，处于不断变动之中，却认为“我们不能把民间音乐传承过程中某一环节或者某一阶段或者某一地点出现了某个人物（不论他的成就多大）作为某一作品的著作权人，也不能把某一版本作为它的定形的终极状貌。” 不仅如此，作者还主张对民间音乐基础上进行的现代专业创作成果提供版权保护（居其宏）； “民间文学的归属权属于人民大众，它虽然没有著作权人姓名，但任何人也不敢随意据为己有。”(高有鹏)
[51]比如，两种对立的言论：“实际上，专业音乐工作者对民间音乐的采集、记录、整理，是一项艰苦的智力劳动，没有全面的知识准备和专业修养，没有大量的智力投入和体力投入，便绝难胜任。因此，无论从历史经验教顺说还是从现实的紧迫需要说，都要我们切实打破这种不合理的状况，理直气壮地提请全社会尊重专业音乐工作者在民间音乐现代传承中付出的艰辛劳动、所作的巨大贡献和因此享有的人身权利和财产权利。”（居其宏）“现在有些人企图以采风者在记录民间音乐作品时，也付出国劳动为理由，说采风者亦对民间音乐作品拥有所谓‘著作权’，这是毫无道理的，也是缺乏最基本常识的。”(杜亚雄)）
[52]具体是演绎，还是合作，要看将口头作品转化为书面作品过程中，双方的互动关系，这里不再赘述。
[53]《著作权法》（2001）第20条。
[54] 《著作权法实施条例》（2002）第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。”这就属于明确的例外规定。
[55] 法院认为，“它（该民歌）不归属于赫哲族的某一成员，但又与每一个赫哲族成员的权益有关。因此，该民族中的每一个群体、每一个成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利”。
[56]《著作权法》（2001）第47条
[57]学者反对作者精神权立法，从保证个人创作自由和表达自由的角度出发，认为个人的精神权可能演化为文化创作过程中的私人审查制度（A Charter for Private Censorship）(Peter Jazsi)；民间文学之类的公共作品的精神权的保护，则相应的可能导致国家审查的泛滥(Cathryn A. Berryman)。中国广电总局2004年4月9日《关于认真对待“红色经典”改编电视剧有关问题的通知》，其中就以保护红色经典完整性的名义对现代的改编行为进行限制——哪怕这一改编是经过原作者的授权。这一通知让人觉得学者们对著作精神权的过度保护的担心并非空穴来风。 |
狗仔卡
发表于 2006-1-25 22:25:35
提升卡
沉默卡
变色卡
千斤顶
显身卡